建设施工合同纠纷中借用资质挂靠责任的裁判规则丨《建设工程司法解释（二）》理解与适用

对出借用资质的责任承担作出规定

建设工程施工合同纠纷中

如何识别和认定借用资质挂靠的行为？

挂靠人与被挂靠人之间内部责任如何划分？

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条文释义

《建设工程施工合同司法解释（二）》

第四条　【出借用资质的责任承担】 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

法信 · 最高法观点

一、借用资质挂靠的识别与认定

建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。

根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况，工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形： (1)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；(2)建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；(3)某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；(4)资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(5)资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样，但大都表现的隐蔽性强，形式合法，实为规避法律规定，给司法实践的识别带来一定困难。

由于借用资质挂靠的现象在我国建筑市场长期存在，表现形式各种各样，因此，要准确判定借用资质的挂靠行为并非易事。司法实践中主要是从司法层面和行政管理层面进行认定。从司法层面来看，最高人民法院并未规定借用资质的挂靠行为如何认定，但部分地方法院以指导意见的形式，根据《合同法》《建筑法》的立法精神和有关部门规章的规定，结合审判实践，探索出一些认定标准。 （注：如根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘挂靠’行为：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件指导意见》(2008年)第4条规定：“有下列情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级较低的建筑企业以资质较高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第5条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为挂靠：(一)相互之间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；(四)法律、行政法规规定的其他情形。”）尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定“挂靠”行为的要素之一。

从建设行政管理角度来看，2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。 （注：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第11条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”）

（摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年版。）

二、借用资质挂靠情形的诉讼主体

司法实践中主要有以下几种情形：

(一)发包人就工程质量提起诉讼

根据《民诉法解释》第54条、《建设工程司法解释(一)》第25条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人)或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。

(二)挂靠人就工程款提起诉讼

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据《建设工程司法解释(一)》第26条（注：《建设工程司法解释(一)》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”）的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，最高人民法院《建设工程司法解释(一)》第25～26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。（注：这里需要注意的是，挂靠人起诉依据的是《建设工程司法解释(一)》第26条的规定。该条是为了保护实际施工人(实际上是为了保护农民工)的利益，突破了合同相对性，允许实际施工人起诉发包人。但该条第1款规定，“实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”，其中并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《建设工程司法解释(一)》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《建设工程司法解释(一)》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第181页。）而《建设工程司法解释(一)》第26条中追加转包人或违法分包人为案件当事人，“既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利”。（注：最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第182页。）所以，在审理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人，作为共同被告，便于查清案件事实。

(三)第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼

因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

(四)第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼

挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的，应当追加挂靠人为当事人。根据《侵权责任法》第86条规定，（注：《侵权责任法》第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，由于是挂靠关系，此处的施工单位当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

(五)被挂靠人就管理费提起的诉讼

在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等)，被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。该纠纷也是根据合同相对性列诉讼主体。

（摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年版。）

三、挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分

我们认为，根据《建筑法》第66条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。

（摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年版。）

四、发包人“明知”挂靠人借用资质的责任

本条（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条）规定与《建设工程司法解释(一)》第25条、《建筑法》第66条对于发包人权利的保护均是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上。实践中，如果发包人“明知”挂靠人借用资质的，则需另作讨论。

司法实践中，发包人“明知”实际施工人借用资质主要有两种情形：一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知的。

对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，（注：如司法实践中，发包人指定特定主体作为承包人，而该特定主体正好没有资质，为规避法律风险，于是让该特定主体借用资质进行挂靠施工。）则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

司法实践中还应注意对“发包人明知”的事实应结合当事人的举证情况综合判断。由于挂靠行为具有极强的隐蔽性，无论发包人还是挂靠人、被挂靠人均不会主动承认挂靠的事实，各方都会极力掩饰挂靠的事实，从而逃避监管。一般情况下，实际施工人不会直接以自己的名义参与施工管理，而在发包人签章的各类文件上只能看到被挂靠的施工单位的公章、项目部的印章或指定项目经理的签字，发包人的工程款也是直接支付到施工单位账户上的，实际施工人同时留下痕迹的证据是较少的。这不仅会给认定“借用资质”的事实带来困难，更难认定发包人对此“明知”的事实，除非发包人自愿承认“明知”。只有发包人向挂靠人或被挂靠人主张权利时，出于对自身利益的维护，挂靠人或被挂靠人才会举证证明发包人对“借用资质”挂靠施工的事实是明知的，进而减轻自己的责任。对于“发包人明知”的事实的举证责任自然属于挂靠人或者被挂靠人。

（摘自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年版。）

法信 · 裁判规则

1.工程存在质量问题，挂靠人和被挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带责任 ——广州市第四装修有限公司诉王怀云等建设工程施工合同纠纷案

案例要旨： 工程经鉴定意见证明存在质量问题，造成发包人损失的，发包人主张挂靠人和被挂靠人就损失承担连带赔偿责任的，法院予以支持。

案号：(2017)黔民终881号

审理法院：贵州省高级人民法院

来源：法信精选

2.工程验收后因质量问题需要整改的，出借资质允许他人挂靠的被挂靠人应对质量损失承担连带责任 ——肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司诉张金芳、广宁县第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨： 建设工程经验收后又因质量问题需要整改的，实际施工人承担赔偿责任，被挂靠人由于允许实际施工人借用其资质，应对工程质量给发包人造成的损失承担连带赔偿责任。

案号：（2018）粤12民终731号

审理法院：广东省肇庆市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-07-10

3.工程质量问题产生的损失由实际施工人和被挂靠人共同承担赔偿责任 ——乌鲁木齐市永良工贸有限责任公司诉刘汉良、新疆君安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨： 因工程质量出现问题产生的损失费用，实际施工人承担第一责任，被挂靠人允许实际施工人以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，亦应对该损失承担连带赔偿责任。

案号：(2017)新01民终2537号

审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2017-11-07

4.发包人向被挂靠人主张逾期竣工赔偿金的，法院不予支持 ——湖南省永安建筑股份有限公司诉萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨： 因工程质量产生的损失赔偿由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，但若发包人主张的是逾期竣工赔偿金的，被挂靠人不承担赔偿责任。

案号：（2018）赣民终323号

审理法院：江西省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-12-31

法信 · 法律依据

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》

第四条　 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第一条　 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十五条 　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

3.《中华人民共和国建筑法》（2011修正）

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

4.《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>的通知》

第十条　 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。　　

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

5.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

五、21、 发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。

6.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第五条　 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第二十五条 　挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

Ta 说法｜第四期·建筑业挂靠经营中的那些事儿

作者简介

方剑磊，法学硕士，曾在行政庭、办公室、民四庭等部门工作，2014年在重庆市江北区人民法院挂职副院长，2016年在西南政法大学民商法学院挂职副院长，现为重庆市第一中级人民法院民四庭副庭长，三级高级法官。在《人民司法》、《人民法院报》、《新华内参》等发表过多篇文章。曾获人民法院报山城杯新闻大赛一等奖，第27届全院法院系统学术讨论会三等奖，全国法院系统2017年度优秀案例分析三等奖。两次荣立个人三等功。系中央电视台《法律课堂-法官解案》栏目主讲人。

建设施工合同纠纷中挂靠经营者向劳务分包单位作出支付工程款的承诺构成债务加入

裁判要旨

建设施工合同纠纷中，被挂靠经营者作为合同相对方应当依据劳务分包合同向劳务分包单位承担支付欠付工程款的责任，而挂靠经营者向劳务分单位作出的支付工程款的承诺构成债务加入，应当在其承诺范围内向劳务分包单位承担支付欠付工程款的连带责任。

案 情

上诉人（原审被告）：重庆市A建设集团有限公司（以下简称A公司）。

被上诉人（原审原告）：重庆B建筑劳务有限公司（以下简称B公司）。

被上诉人（原审被告）：徐某。

2013年5月26日，B公司与A公司签订了《旋挖机械成孔桩工程劳务分包合同》，约定由A公司将中钢桃花源项目桩基础劳务交由B公司施工。徐某作为A公司的委托代理人也在合同尾部签字确认。合同签订后，B公司随即进场施工。2014年5月27日，B公司与A公司进行了结算，形成《中钢桃花源商住楼项目—旋挖班组结算清单》，结算总价为2 526 279.96元，徐某亦在该结算清单签字确认。同日，徐某向B公司出具了《承诺》，该《承诺》载明：“我现承诺2014年6月25日前支付完贵司中钢桃花源商住楼项目劳务工程款。如到期未支付完工程款，支付B公司违约金结算总价的10%。”此前，A公司已向B公司支付了1 000 000元，徐某向B公司支付了500 000元。尚欠1 026 279.96元未支付。一审审理过程中，A公司陈述徐某与其是挂靠关系，徐某并非其公司职工，徐某予以认可。

审 判

重庆市长寿区法院认为，B公司与A公司签订的《旋挖机械成孔桩工程劳务分包合同》系有效合同，对双方具有法律约束力。B公司按照合同约定履行了施工义务，经结算后A公司尚欠B公司1 026 279.96元，A公司、徐某均无异议，该院予以确认，遂根据合同约定支持了B公司关于请求A公司支付欠付工程款及资金占用损失的诉讼请求。而对于上述费用，该院认为因本案合同相对方为B公司及A公司，相关支付责任应由A公司承担，徐某并非合同的相对方，不应承担相应责任。而关于B公司请求的违约金，其依据为徐某出具的《承诺》，B公司并未举证证明徐某出具《承诺》是获得了A公司的授权，A公司对此也予以否认，《承诺》上也未加盖A公司印章或有其相关负责人的签字确认，故该院确认该《承诺》对A公司不具有约束力。遂判决：一、A公司在本判决生效后10日内支付B公司工程款1 026 279.96元及资金占用损失；二、驳回B有限公司对徐某的诉讼请求；三、驳回B公司的其他诉讼请求。

原审判决后，A公司不服，提起上诉称：徐某明确承诺自己承担支付给B公司工程款的责任，因此应仅由徐某承担支付工程款责任。

重庆市第一中级人民法院审理认为，一、本案的合同相对方为A公司与B公司，A公司应当承担欠付工程款的支付责任。二、徐某单独向B公司作出的支付工程款的承诺，构成债的加入，其应承担相应工程款的连带支付责任，理由如下：第一、徐某作为合同相对方外的第三人，其向B公司作出的承诺，并不能代表A公司，一审在已认为徐某与A公司形成挂靠关系、徐某作出的承诺不能代表A公司的前提下，又不认为该承诺构成债的加入，存在矛盾，应予纠正。第二，债务加入仅带来债务主体变动的效果，并具有加强保护债权人利益的功能，如果认定为按份之债，则有可能损害债权人的利益。因此，本案中，徐某作出承诺后，应与A公司承担欠付工程款的连带支付责任。第三，关于涉案承诺中关于违约金的部分，由于其超出合同相对方之间债的范围，且B公司并未就违约金提起上诉，因此，徐某与A公司均不应承担该违约金的支付责任。履行了义务的当事人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。遂判决：一、维持长寿区人民法院（2015）长法民初字第04886号民事判决第一项；二、变更长寿区人民法院（2015）长法民初字第04886号民事判决第二项为徐某对重庆A建设集团有限公司的上述义务承担连带责任。三、驳回重庆B劳务有限公司的其他诉讼请求。

评 析

挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。当前，随着房地产行业的繁荣，建筑业发展迅速，挂靠这种经营方式普遍存在，但由于对挂靠行为存在法律规范的缺位，导致在司法实践中屡见因挂靠而产生的各种纠纷。在建设施工合同纠纷案件中，围绕支付工程价款，挂靠经营者与被挂靠经营者应当承担怎样的责任一直存在争议，裁判思路与审理结果往往大相径庭。特别是在当挂靠经营者向劳务分包单位就工程价款支付作出承诺后，如何来认定这种承诺的性质与法律后果，在司法实务中存在分岐，主要有两种观点：一是严格合同相对性原则，该承诺对被挂靠经营者无效，劳务分包单位仅能依据与被挂靠经营者之间的合同约定请求支付工程款，不能在一个案件中既要求被挂靠经营者基于合同承担责任，又要求挂靠经营者基于其承诺承担责任。二是在不突破合同相对性原则的前提下，支持劳务分包单位基于合同请求被挂靠经营者承担支付欠付工程款的责任，同时认定挂靠经营者的承诺构成债务加入，在其承诺的范围内向实际施工人承担支付欠付工程款的连带责任。

笔者同意第二种观点，理由如下：

第一、从债务加入的功能上看，认定挂靠经营者的承诺构成对被挂靠经营者与劳务分包单位之间的债务加入，有利于加强对劳务分包单位合法债权的保护。

债务加入，又称为并存的债务承担，指新的债务人加入到债的关系中，与原债务人共同承担债务的情况。最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题——合同法》中则将债务加入明确为第三人单方承诺或第三人与债权人协议由债务人和第三人共同向债权人承担履行债务清偿责任的一种法律制度。债务加入制度的重要功能就是加强债权人的法律地位，进一步担保债权实现。因为债权人通过第三人的承诺或合同增加了一个与原债务人并存的新债务人，随着债务主体的增加，债权利益有增益无减损。

在建设施工合同纠纷中，由于挂靠经营方式普遍存在，导致承发包行为不规范，劳务分包单位在讨要工程款时往往会遇到挂靠经营者与被挂靠经营者相互推诿的情形。债务加入制度则有利于弥补这一短板，加强保护劳务分包单位的合法债权。本案中，A公司与B公司签订了合法有效的建设施工合同，双方已进行结算。因此，A公司应当向B公司支付所欠工程款。但挂靠经营者徐某向劳务分包单位B公司作出的承诺同样具有法律意义。认定徐某向B公司作出的承诺构成债务加入，挂靠经营者徐某加入到被挂靠经营者A公司所欠劳务分包单位B公司的债务中，B公司就获得了两个并存的债务主体，对其工程款合法债权的实现就有了更强的法律保障。

第二、从第三人抗辩权的行使及债的关联性来看，当债权人同时向债务人和第三人主张权利时，债的加入宜与原债一并审理。

学界在分析债务加入中第三人如何行使抗辩权时普遍认为，在债务加入时债务人具有的所有可以对抗债权人的事由，均可以由第三人向债权人主张，这是由于第三人负担的债务与原来的债务人具有同一性之故。即加入的债并不是一个全新的债，它是原债的从属，具有密切的关联。因为，第三人在债务加入后取得了和原债务人同样的法律地位，他在债务加入的范围内承担了债务人的义务，他也当然可以在其债务加入的范围内主张原债务人对抗债权人的抗辩事由。因此，虽债权人可以同时或单独向债务人和第三人的任何一方主张权利，但当债权人同时向债务人和第三人一并主张权利时，基于债的关联，及第三人获得的抗辩权利，法院宜一并审理。

本案中，劳务分包单位B公司将被挂靠人A公司和挂靠人徐某均列为被告提起诉讼，主张二者连带支付工程款、资金占用损失、违约金。一审认为本案合同相对方为B公司及A公司，相关支付责任应由A公司承担，却仅因徐某并非合同的相对方，而确定其不应承担相应的责任。这带来了一系列法律后果:一是忽略了本案中徐某作出的承诺，没有对该承诺的性质和法律后果作出判断；二是若B公司基于承诺另案提起诉讼，则增加了诉累，且由于该承诺与原债的关联，会使另案判决面临困惑，比如：另案判决如何准确表述承诺之债产生的原因；另案判决如何确定徐某应承担责任的性质；另案判决如何厘清徐某承担的责任与A公司承担的责任之间的关系等等。因此，本案中宜将徐某向B公司作出的承诺一并审理，既要审理B公司的主张能否成立，也要审理徐某的抗辩事由是否成立，最后作出法律判断。

第三、从债务加入的构成要件上看，挂靠经营者对劳务分包单位作出的承诺应当认定为对被挂靠经营者与劳务分包单位之间的债务加入。

关于债务加入的法律构成要件，学界与实务界有较统一的认识：一是原债的关系有效成立；二是存在债务加入之契约；三是原债务的可转移性。原债关系的合法有效成立是债务加入的前提，债务加入契约是债务加入外部表现形式，原债务的可转移性是债务加入的必要条件。本案中，被挂靠经营者A公司与劳务分包单位B公司之间的《旋挖机械成孔桩工程劳务分包合同》是合法有效的，B公司按约履行了施工义务，双方进行了结算，因此A公司与B公司之间的原债关系是合法有效的；A公司与B公司之间的债务系工程价款，以货币的形式予以表现，即为具有可转移性的通常债务。在符合债务加入两个法律要件后，挂靠经营者徐某向劳务分包单位B公司作出的承诺能否被认定为是存在债务加入之契约呢？笔者认为，这是肯定的，原因是：债法系以意思自治为基本原则，且“个人是自己利益最佳的维护者”，挂靠经营者以承诺的方式表示原意加入到被挂靠经营者与劳务分包单位之间的债务中，是为其自己设定义务，而这对于作为原债务人的被挂靠经营者及作为原债权人的劳务分包单位均不无裨益。即当该承诺有效送达债权人，就应当认定已存在债务加入之契约。这也正如韩世远先生所言，在并存的债务承担场合，原来债务人的责任财产依然如故，在此之外，又加上了债务承担人的责任财产，从而使担保力得到了增强，对于债权人而言，不生任何不利益，故纵在债务人与承担人缔结债务承担场合中，亦无须经过债权人的同意。

第四，从债务加入的法律效力来看，第三人应在其承诺范围内向债权人承担连带清偿责任。

第三人承担何种责任是债务加入制度的核心问题。学界认为，债务加入中第三人与债务人承担连带责任，实务界亦采用此通说。因为，债务加入仅带来债务主体变更的效果，并具有加强债权人法律地位之功能，如果改为按份之债，就可能带来减弱原来债权人法律地位之可能，并不符合债务加入的规范目的。本案中，挂靠经营者徐某向劳务分包单位B公司作出的承诺为“2014年6月25日前支付完贵司中钢桃花源商住楼项目劳务工程款”，其构成对被挂靠经营者A公司与B公司之间的债务加入，因此徐某应当与A公司作为连带责任人向B公司承担支付欠付工程款的责任。

但如何来判断徐某承诺中的“如到期未支付完工程款，支付B公司违约金结算总价的10%”的法律后果呢？即挂靠经营者承诺中的违约责任如何来认定。笔者认为该违约责任不能及于原债务人A公司，仅能由债务加入的第三人徐某承担，原因有二：一是按诚实信用原则，徐某应按承诺全面履行义务，如其违约，应按《合同法》规定承担承诺明确载明的违约责任；二是该违约责任仅形成于徐某与B公司之间，没有得到A公司的认可，不能因为债务加入而加重原债务人的负担。即债务加入中，第三人在其承诺的范围内向债权人承担原债的连带清偿责任，其超出原债范围的承诺若未得到原债务人认可，不能及于原债务人，但就该承诺超出的范围债权人可单独向第三人主张。但由于本案一审判决A公司向B公司承担支付欠付工程款的责任后，系A公司就与徐某之间的责任承担问题提起上诉，B公司并未就徐某关于承诺的违约责任提起上诉，所以本案二审中不对徐某是否向B公司承担违约责任进行评判。

债务加入制度由德国民法创始，意大利、日本及我国台湾地区等进行了完善，虽我国在司法实务中引用该制度的案例比比皆是，但我国现行民法体系却未就债务加入制度作出明确的规定，以致在民事判决中往往导致法律适用的困惑，仅能引用有关法律的原则性条款。因此，在以后相应法律的修改中，制定和完善债务加入制度的规则显得尤为重要。

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